Coloqué un tubo para salida de gases en la fachada, ¿pueden obligarme a retirarlo aunque ya hayan pasado seis años desde su instalación?

Coloqué un tubo para salida de gases en la fachada, ¿pueden obligarme a retirarlo aunque ya hayan pasado seis años desde su instalación?

Según los artículos 7 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, se trata de la alteración de un elemento común, por lo que para poder llevar a cabo esa obra es necesario el consentimiento unánime de todos los propietarios en junta de vecinos y la autorización de la comunidad. Si no se hizo así, la comunidad está facultada para ordenar que la obra se devuelva a su estado original. No existe además consentimiento tácito porque para que este exista es necesario que haya actos concluyentes e inequívocos reveladores de tácita aquiescencia y que resulten suficientemente acreditados.

Para conocer más detalles, consulte la jurisprudencia asociada en relación a esta consulta:

Órgano:  Audiencia Provincial Sede A Coruña Sección 4
Nº de Recurso:  393/2015
Nº de Resolución:  365/2015
Procedimiento: Civil
Ponente:  ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

 

SENTENCIA

En A Coruña, a veinte de noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000860 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2015, en los que  aparece como parte demandada-apelante, Milagros , Evelio , representado por el Procurador de los tribunales,  Sr./a. JOSE MARÍA MOREDA ALLEGUE, asistido por el Letrado D. FERNANDO MARIA ALVARO GRAIÑO, y como parte demandante-apelada, Marcelino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NURIA RAMÓN CAMPOS, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL LIAÑO PEDREIRA, sobre PROPIEDAD HORIZONTAL: DERRIBO DE OBRA.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada,  dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 13 DE A CORUÑA de fecha 31-3-15. Su parte dispositiva literalmente dice: “Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la  procuradora SRA. RAMON CAMPOS, en nombre y representación de DON Marcelino en su propio nombre y en beneficio de la COMUNIDAD DE PROPEITARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 , PORTAL NUMERO NUM000 DE A CORUÑA, contra DOÑA Milagros y Evelio condenando a DOÑA Milagros y a DON Evelio a la  demolición del tubo de salida de gases proveniente de la caldera mixta de la demandada cuyo final está  enfocado directamente bajo el tendal de la vivienda ordenando que las cosas vuelvan a su estado primitivo. Sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia. Sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia”.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandados, se interpuso recurso de apelación para ante la  Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada, Dª Milagros y D. Evelio , contra la  sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, que estimando en parte la demanda  formulada por D. Marcelino quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la Comunidad Propietarios del edificio sito en la CALLE000 , portal número NUM000 de A Coruña, condena a los demandados a la demolición  del tubo de salida de gases provenientes de la caldera mixta de la demandada cuyo final está enfocado directamente bajo el tendal de la vivienda ordenando que las cosas vuelvan a su estado primitivo, alegando en el recurso distintos motivos, los que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada, suplicando en  definitiva la integra desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- Como primer motivo del recurso, se alega falta de legitimación activa ad causam, que ninguna  referencia se hace en la sentencia apelada, pese a que la citada cuestión debe resolverse en sentencia antes  de entrar en el fondo del asunto, no en la audiencia previa, por cuanto constituye la legitimación un presupuesto  procesal previo al examen de la cuestión de fondo, aunque tenga que ver con ésta ( STS 15/1/15 ). Mantiene el recurrente que corresponde a la Comunidad de Propietarios, representada por su presidente, el  ejercicio de la acción de cesación, conforme a lo dispuesto en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por cuanto el copropietario tiene que canalizar el ejercicio de las acciones judiciales en beneficio de la Comunidad a  través de la Junta de Propietarios, y adoptando de esta forma una posición claramente restrictiva respecto de la legitimación activa de cualquier copropietario para ejercitar acciones en beneficio de la Comunidad al margen de la representación que ostenta el presidente, limitándola a aquellos supuestos en los que se actúe con anuencia  de la comunidad y/o sin la oposición expresa o tácita de aquella, para lo que se debería exigir la concurrencia de una serie de requisitos que deberán ser cumplidos con anterioridad a la interposición de la demanda, como la previa deliberación del asunto en la correspondiente Junta de propietarios, con la adopción de un acuerdo que legitimen la pretensión del propietario, al reconocer la existencia de algún perjuicio para la comunidad,  poniendo el propietario en conocimiento de la Junta su intención de interponer demanda en beneficio de la Comunidad en caso de que ésta adopte una actitud pasiva, que no exista un acuerdo comunitario en el que se muestre una oposición exprese y formal a las pretensiones del propietario, que aprobado por Junta comunitaria que determinada actuación le es perjudicial, así como su intención de iniciar las oportunas acciones judiciales, ésta adopte una actitud meramente pasiva. En definitiva, considera el recurrente que en los casos de ejercicio  de acción por uno de los comuneros en beneficio de la Comunidad de Propietarios, debe acreditarse la conformidad o el permiso de la misma, no bastando ya con presumir que la acción es beneficiosa para la Comunidad para que ceda el factor presuntivo de la legitimación del propietario. Pues bien, es necesario tener en cuenta que en el presente caso no nos encontramos ante el ejercicio de la acción de cesación del art. 7.2 LPH , respecto de actividades prohibidas, dañosas, molestas, insalubres, ilícitas etc… que prevé el apartado 2 del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino ante una acción ejercitada  por un copropietario en beneficio de la Comunidad a los efectos de exigir el cumplimiento de un acuerdo comunitario adoptado en Junta de Propietarios de 23 de noviembre de 2011, con respecto al cual se autorizó a la propietaria del piso NUM001 del portal NUM000 a sacar el tiro de gases de la caldera que pretendía instalar en su vivienda al patio comunitario, acordándose que se realizase la salida de gases de tal forma que no estuviese debajo de los tendederos de otros propietarios, conduciendo el tubo de salida en dirección a la ventana de los baños, y acuerdan que se pidan presupuestos para los colocación de una salida de gases  general para cada letra a fin de que se pueden conectar a la misma todos los tubos que se instalen. La actora llevó acabo la salida de gases tras instalación de la caldera en su vivienda de forma diferente a la acordada en la Junta de Propietarios, motivo por el que fue requerida Dª Milagros por el Presidente por medio de carta de 6 de septiembre de 2012, para que modificase el recorrido del tubo de salida de gases de su caldera hacia el lugar acordado por los propietarios en el acuerdo adoptado en Junta de Propietarios, haciendo caso omiso. De tal modo, la demandante ejercita acción en defensa de elementos comunes del edificio en régimen de  propiedad horizontal, por entender que los demandados, sobre un elemento común del edificio, el patio interior del edificio, dieron la salida de gases de la caldera instalada en su vivienda de forma distinta a la acordada en Junta de Propietarios. Por ello, no podemos negar la legitimación activa al copropietario demandante para hacer valer el cumplimiento del acuerdo comunitario, afectando a elementos comunes. Así, en el régimen de propiedad horizontal confluyen el derecho exclusivo de los distintos propietarios sobre sus pisos o locales de titularidad privativa, con un derecho de participación en los elementos comunes, mediante la atribución de facultades de aprovechamiento y  disfrute sobre los mismos; pues bien este último derecho devendría puramente ilusorio, o dicho de otra forma sin contenido efectivo alguno, si no se permitiese su defensa por parte de cada de uno de los comuneros a través del ejercicio de acciones judiciales en beneficio común. Como decíamos en nuestra reciente sentencia de 5 de febrero de 2015 , “Como no podía ser de otra forma esta legitimación activa de los copropietarios para el ejercicio de tal clase de acciones ha sido recientemente proclamada entre otras por la STS 594/2014, de 30 de octubre ,, en la que abordando directamente tal cuestión se indicó: “No cabe, por tanto, entender sustituida la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación  de los propietarios individuales en régimen de propiedad horizontal para defender los intereses comunes en beneficio de la comunidad. Así lo puso de relieve el propio Tribunal Constitucional en sentencia núm. 115/1999, de 14 junio (Sala Primera ) cuando decía que «aunque en la práctica y como licencia del lenguaje, las comunidades de propietarios de un edificio constituido bajo el régimen de la propiedad horizontal dicen actuar como demandantes y como demandados a través de su presidente, en virtud de la llamada “representación orgánica” que le reconoce el actual art. 13.3 LPH (antiguo art. 12 LPH ), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal, los que actúan a través de la  figura del presidente de la Junta de propietarios que ostenta “ex lege” la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad….» ; a lo que añade «así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada “propiedad separada” ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades  que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar…..».

Y añade más adelante: “En tal sentido, esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede  comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la  misma ( SSTS, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de  1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan  sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SSTS 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de  legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad ( STS 8 junio 1992 )…..»”. En definitiva, no cabe negar en el caso que enjuiciamos la legitimación activa del demandante para el ejercicio  de la presente acción, ni podemos entender que lo haga en contra de los intereses y beneficio de la comunidad, cuando entabla una pretensión de exigibilidad del cumplimiento de un acuerdo comunitario, que fue aprobado por la Junta de Propietarios de la Comunidad, afectando a elementos comunes, como manifestación de la voluntad general, para regular la convivencia social, y ello independientemente de que el actor actúe igualmente  por un interés propio concurrente al haber colocado los demandados la salida de gases de su caldera debajo de su tendedero.

TERCERO .- No se discute que el patio de luces sea un elemento común del edificio, por lo que ninguno  de los condueños puede hacer alteraciones sin el consentimiento de los demás, con arreglo a lo  imperativamente impuesto por el artículo 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal . Obtenido el acuerdo  comunitario debe estarse a sus estrictos términos, y eso es lo que no hicieron los demandados con la salida de gases de la caldera que instalaron en su vivienda, por cuanto no cumple con lo acordado en la  Junta de fecha 23 de noviembre de 2011. De de tal modo se evidencia que los propietarios que lo llevaron a efecto se excedieron en el ejercicio de su propio derecho, no se trata aquí de la discusión si la instalación de la caldera o la salida de gases cumple o no con la normativa vigente, que cierto la cumple,  ni si la realizada perjudica el tendedero del demandante, más bien si se llevó a efecto de conformidad con el acuerdo adoptado por unanimidad en Junta de Propietarios, esto es, cuando literalmente se recoge “… y se conduzca en dirección a la ventana de los baños, …”, que tiene su razón de ser en evitar que estén debajo de los tendederos, y lograr en definitiva con tal colocación la instalación de “una  salida de gases general para cada letra con el fin de que los demás propietarios puedan conectar a la misma todos los tubos que se instalen”. Razón por la que se evidencia que los demandados se excedieron en el ejercicio de su propio derecho con infracción del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios antes referida, con el tubo de evacuación de gases que llevaron a cabo, que nada tiene que ver con lo acordado en Junta, cuando además, de conformidad con la pericial practicada, se puede  desplazar hacia la ventana de los baños.

Y no consideramos que la sentencia incurra en incongruencia entre lo pretendido en la demanda y lo resuelto en  la sentencia apelada, como señala de forma reiterada el Tribunal Supremo, que la incongruencia se produce cuando la sentencia no resuelve todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del pleito (“cifra petita”) o  cuando concede más de lo pedido (“ultra petita”) o cosa distinta (“extra petita”) o, cuando concediendo lo postulado, lo hace con alteración de la “causa petendi”, que por el modo en que se produce introduce imprecisiones graves que impiden conocer en sus rectos términos la adecuación del fallo con las pretensiones  de las partes, incidiendo, por ello, en vicio de incongruencia al afectar el objeto del proceso ( STS 9 diciembre 1996 ). Por todo ello, solo cuando la resolución judicial altere de modo decisivo los términos de la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, y produciéndose  un fallo no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, puede decirse que la incongruencia tiene relevancia constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa ( STC 4 diciembre 1997 ). El Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de octubre de 2004 nos dice que “Desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y  los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (por todas, STC 124/2000, de 16 de mayo ,). Pues bien, en el presente caso, tras la comparación entre las pretensiones de la demanda, que constituyen el  objeto del proceso y los pronunciamientos de la sentencia no observamos que concurra clase alguna de incongruencia, dado que condena a la demolición del tubo de salida de gases proveniente de la caldera instalada en la vivienda propiedad de la demandada cuyo final esta enfocado directamente bajo el tendal de la vivienda (del actor) ordenando que las cosas vuelvan a su estado primitivo, lo que se postula en la demanda, y ello precisamente al no haberse llevado a efecto la tan repetida salida de gases con lo acordado por la Comunidad de Propietarios del edificio, lo que no constituye incongruencia alguna, sin perjuicio, claro está,  decimos nosotros, que la demandada pueda llevar a cabo la modificación de la salida de gases adecuándola con lo acordado en Junta de Propietarios celebrada en fecha 23 de noviembre de 2011 y de acuerdo con la normativa vigente. En definitiva, la sentencia apelada no da más de lo pedido, ni se aparta de la causa petendi, de manera tal que pudiera producir indefensión a la demandada por lesión de su derecho ( art. 24 CE ).

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, y en consecuencia la  confirmación de la resolución recurrida, razón por la cual procede imponer a la parte apelante las costas  causadas en esta alzada ( art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la  autoridad concedida por el Pueblo Español.

 

FALLAMOS

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Milagros y D. Evelio , contra  la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas  procesales causadas de esta alzada a la parte apelante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal. Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del  Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar a partir de la notificación de esta sentencia. Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y  firmamos. PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.

 

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